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OSSから著作権を斬る！？
さてこの講座ではまず初めに「著作権法」に関してじっくりとおさらいをしてきました。
その理由は、OSSライセンスを理解するうえでそのベースとなる最も重要な関係法だからです。
まあそうはいっても、皆さんの中には、「法務部がやるからとりあえずいいかな？」とか「法律に関してはスルーしてきた」という方も多いのではないでしょうか
２回に分けてご説明差し上げた著作権法をオープンソースという切り口からもう一度見直してみよう。
OSSからみた著作権法
日本の法制度（憲法、法律、政令、条例等）には様々な学説や通説、そして凡例（≒最高裁での判決）があるように、著作権法にも改憲派と護憲派がおりまして、専門家が様々な議論を積み重ねているようです。
まあそれは専門家に任せておいて・・・
我々はあくまで「オープンソースを利用する側から見たら著作権法ってどんだけイケテンのよ？」という実務家の観点からまとめてみたいと思います。
民法から見る著作権の強さ
民法の中の著作権の位置づけ
著作権等の知的財産権は、強い権利であることを表現するのに「準物件」とか「物件的」と呼ばれることがあります。
これはどういうことかというと、民法には「物件」と「債権」がありますが、権利的には物件の方が強く、特に所有権は「物を支配する権利」の中で最も強い権利とされており原則として消滅時効は存在しません。
ちなみに所有権以外の物件や債権の取得時効ですが、特例はあるものの、基本的には善意で10年、「悪意」(*2)で20年というのが一般的です。
これに対して、著作権の原則的保護期間は、2018年12月30日、「環太平洋パートナーシップに関する包括的及び先進的な協定」が我が国において効力が生じ、原則的保護期間がそれまでの50年から70年になりました。
物件法定主義と管理可能説
（興味のない方は飛ばしてください）
このように強い権利を持つ物件は、契約等で新しい権利関係の追加ができる債権とは異なり、法律で規定されたもの以外に勝手に創設はできないことになっており（物件法定主義） 民法では10個の物件が定義されている。
例えば「物件は有体物が前提なので無体物である著作権は準物件だ」といういわゆる有体物限定説(*1)があるが、これだと目に見えない「電気」や「熱」そして権利としての「地上権」や「抵当権」が物件であることの説明がつかない。
実際には「排他的な支配が可能である物は全て有体物」というのが通説となっているようだ（これが「管理可能説」）
著作権は放棄できるのか
既に以前の稿でお話したように、日本は1899年にベルヌ条約に加盟したため、英米より一足早く「無方式主義」、すなわち「著作した時点で権利が発生する」立場をとりました。
米国はずっと特許と同様に権利主張には「申請」が前提（方式主義）でしたが、1989年にようやくベルヌ条約に加盟し、著作者名、著作年、Copyrightマークの表示のみで著作権が成立することになりました。
ちなみにOSSライセンスの修正BSDライセンスやMITライセンスはこれに準じてます。
この点が契約書や商標権、特許権などの他の財産権と異なる点だ。
また日本の現行著作権法（1970年成立）では著作人格権は放棄できないことになっています。
よくパブリックドメインソフトウエアやフリーソフトウエアの著作者が「著作権は全て放棄します」と宣言しているのを見かけますが、残念ながら放棄できるのは著作財産権だけです。
従ってこの著作者の言いたいことを正確に表現すると「著作財産権は放棄するが著作人格権は行使しない」ということになる。
OSSにとっての著作権法
ここでは著作権とプログラム、特にOSSライセンスの相性について整理しておきましょう。
１、目的
先ずは著作権法の目的をみておきましょう。
著作権法 第一条（目的）
（～前半略～） 文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もつて文化の発展に寄与することを目的とする。
「文化の発展への寄与」が目的となっていることから、やはり文学や芸術、音楽、映画などを対象としている法律だということが分かります。
２、プログラムは文化だ？！
目的からすると、「プログラムは文化だ」と考えて著作権を読めば整合性がとれるというちょっと笑える話ですが、それはともかく実態はどうなっているかですね。
これを直感的に理解するために公益社団法人著作権情報センターから引用した表を掲載しておきましょう。
著作者人格権と財産権
予想通りこの表の中にはプログラムの「プ」の字も出てきませんね。
つまりプログラムは、
- 著作権の中心的関心事である「文学、美術、映像（映画）」等と同様に考えよ。
- プログラムの性質と齟齬があるところだけ条文を追記する。
と考えればよいことになります。
OSS vs.著作権
ここで気を取り直して、OSSライセンス上、最も重要な三大権利である改変権、複製権、頒布権（再頒布権）がどうなっているのか確認しておきましょう。
①改変権
著作者人格権の中の「同一性保持権の特例」という形で規定しているようだ。
②複製権
（美術の著作物等の展示に伴う複製）（第四十七条の三）の第三項を間借りしている。
その主旨は以下の2点。
1. 複製物を利用する場合には、自らの電子計算機において利用することを目的にする場合に限る。
2.前項の複製物が滅失以外の事由により所有権がなくなり著作権者からも別段の意思表示がない限り、複製物を保存してはならない。
③頒布権
プログラムの「頒布権」という言葉は見当たりませんでしたが、ここは「公衆送信権」をここは読み替えてはいかがでしょうか？
参考までに条文を掲載してます。
第二十三条 著作者は、その著作物について、公衆送信（自動公衆送信の場合にあつては、送信可能化を含む。）を行う権利を専有する。
２ 著作者は、公衆送信されるその著作物を受信装置を用いて公に伝達する権利を専有する。
３、著作権者の定義
最後に、業務上作成したプログラムの著作権者は誰になるのでしょうか？
ここでも公益社団法人著作権情報センター（CRIC）から以下の表を引用しておきます。
著作者の定義
| 著作者 | 著作物を創作した者をいう。 共同著作物については、共同で創作に寄与した者全員が一つの著作物の著作者となる。 |
|---|---|
| 法人著作 （職務著作） |
法人著作（職務著作） 次の要件を満たす場合には、法人等が著作者となる。 (1)法人等の発意に基づくもの (2)法人等の業務に従事する者が職務上作成するもの (3)法人等が自己の名義で公表するもの (4)作成時の契約、勤務規則に別段の定めがな |
４、結論
これまで説明してきたようにプログラムの著作権は、それを書いた時点で成立します。
筆者は、大型コンピュータでPL-1やフォートラン、そしてマイコン用のアセンブラをガンガン書いていた頃に「プログラムにも著作権が認められる」の新聞記事に正直驚いたのを覚えています。
たとえ著作権法におっつけで追加されたとしても、その考えには新鮮さがありました。
しかしそれから30年以上がたち、コンピュータはその存在を意識するかしないかにかかわらず私たちの生活に深く浸透してきているのはご存じのとおりです。
そしてそれを支えている重要な構成要素の一つに、全世界で分散開発されているOSSということになります。
こうなってくると、もはやプログラムが「文化」かどうかなどはむしろどうでもよく、オープンソースコミュニティーが全世界に向けて統一したライセンスを主張しているのに対して、各国ごとに異なる著作権法がどのように整合性を保っているのでしょうか？
例えば日本の著作権法は「強行規定だ」という識者もいますが、もしそうだとすると、例えばOSSライセンスの重要な要素の一つである再頒布権は無効と判断されるかもしれません。
といいますのは、前述したように再頒布権を「公衆送信権」と読み替えるとその権利は著作者が専有することになってましたよね。
第二十三条 著作者は、その著作物について、公衆送信（自動公衆送信の場合にあつては、送信可能化を含む。）を行う権利を専有する。
例えばMITライセンスでは著作権表記をすれば「ソフトウェアを無制限に扱うことを無償で許可します」と主張したところで、日本で書いたプログラムは本人の専有物になるので矛盾してしまいます。
各国ごとに異なる著作権法があり、その法律の強さ（強行規定化任意規定か）まで考慮すると、OSSのライセンス条項に親和性を持った各国の法整備、できればプログラム利用を円滑化させるための各国共通の法整備の検討を期待するのは、現時点では「夢のまた夢」なのかもしれませんね。
さて、ようやくこれで心置きなくOSSの話に移ることができます。
ところで皆さんはブログを書いているだろうか？
その際、各社が提供しているブログサービス（goo、livedoor、アメブロ、はてな等）を利用していたとすると、一度その利用規約を確認してみてはいかがだろうか？
ほとんどのケースで「ブログの内容はサービス提供会社も必要に応じて自由に使用できる」が、「もし貴方が他者への権利侵害等があった場合、当社は一切関知しない」ということが書かれているはずだ。
【注釈】
- (*1)有体物限定説
固体・液体・気体など空間の一部を占めて存在する物を有体物とする説。 - (*2)悪意と善意
法律用語では、事情を知っていた場合に「悪意」、知らなかった場合に「善意」と呼んている。
（アーパボー）
